Comment l'Europe peut se tirer une balle dans le pied avec le devoir de vigilance

Il faut toujours se méfier des textes votés au Parlement européen, à la fois dans la plus grande discrétion et dans une large unanimité. Ils témoignent souvent de la capacité de certains démagogues à prendre les clés de l'asile qui les retient. Au mois de mars dernier, alors que l'Europe était plongée dans la troisième vague de la Covid, les députés européens ont exhorté la Commission européenne à présenter un projet de loi ambitieux sur le devoir de vigilance, dans le but de contraindre les sociétés européennes à examiner minutieusement tous les aspects de leur chaîne de valeur qui pourraient transgresser les droits de l'homme, l'environnement et la bonne gouvernance. Ce texte a été approuvé par plus de 500 parlementaires.

Selon ce texte, que nous avons analysé avec des avocats spécialisés, les sociétés seraient tenues d'analyser les risques posés par leurs fournisseurs au respect des droits de l'homme, entre autres, et de publier une stratégie sur le devoir de vigilance pour l'ensemble de leur chaîne de valeur. Et cette fois-ci, il s'agit aussi bien des grands groupes cotés que des petites entreprises qui n'ont pas forcément les moyens d'investiguer sur la qualité de leurs fournisseurs. En cas de non-respect des règles de vigilance, les sociétés concernées pourraient être poursuivies au civil, à moins qu'elles puissent prouver avoir agi en toute prudence.

Un texte réservé à la présidence française de l'Union européenne

De fait, le commissaire européen à la justice Didier Reynders, d'obédience plutôt libérale, a indiqué qu'il proposerait un projet de loi au fil de l'année 2021. Mais, selon nos informations, la France, qui a été pionnière en la matière avec deux textes votés en 2017, dont la loi Sapin 2 et celle sur le devoir de vigilance, a d'ores et déjà tout pré-vu pour que la nouvelle directive européenne voie le jour au cours du premier semestre 2022, lorsque la France exercera la présidence de l'Union européenne.

Une entreprise sur trois prend actuellement des mesures de vigilance, proportion accrue avec la crise sanitaire.

Bien sûr, tout cela englobe la question du dumping social et environnemental qui est un vrai sujet et qui concerne notamment les importations chinoises. Bien sûr, plusieurs pays européens ont déjà adopté des législations. C'est notamment le cas de l'Allemagne, en ce moment, dans la perspective de la future coalition entre conservateurs et écologistes. Bien sûr, il est très dur de s'opposer à un texte qui défend les droits de l'homme, les droits des enfants, veut empêcher la déforestation et protéger la planète. Mais il ne faudrait pas que la naïveté et le grand cœur de certains de nos politiques donnent naissance à un boulet pour nos entreprises.

D'abord, il y a la question de l'opportunité d'un texte législatif. Faut-il légiférer, lorsque l'on peut parvenir au même résultat par l'autorégulation ? En février 2020, la Commission européenne a publié une étude selon laquelle une entreprise sur trois prenait actuellement des mesures de vigilance. Y compris des entreprises situées dans des pays qui n'ont pas légiféré sur le sujet. Et cette proportion s'est encore accrue avec la crise sanitaire. Faut-il, par ailleurs, imposer toute une série de nouvelles contraintes réglementaires au moment où les entreprises ont pour priorité de rebondir après une crise économique historique ?

Une obligation de moyens plutôt qu'une obligation de résultat

Ensuite, il y a la question des modalités juridiques de la mise en œuvre du devoir de vigilance. Les textes français étant trop vagues, plusieurs entreprises se sont vues poursuivre au tribunal de commerce, alors que les associations humanitaires souhaitent pouvoir rester au tribunal judiciaire. Comme l'explique Sébastien Schapira, avocat spécialisé dans ce domaine : « Cette “diligence raisonnable” qu'évoque le Parlement européen pourrait permettre de combler certaines des lacunes du devoir de vigilance “à la française”, dont l'imprécision est source de risques juridiques et réputationnels pour les entreprises. » De son côté, Pierre Gattaz, se bat au sein du lobby « Business Europe » pour que l'on ne demande aux entreprises « qu'une obligation de moyens et non pas une obligation de résultat ».

Enfin, en l'absence de toute étude d'impact, il faut à tout prix que ce texte ne fasse pas preuve d'un excès de naïveté. S'il est trop restrictif, il va conduire les entreprises françaises à abandonner des territoires et des marchés entiers, comme l'Afrique, où il n'est pas forcément facile de savoir quelle est l'intégrité d'un fournisseur de quatrième rang. C'est ce qui est arrivé à Total poursuivi pour un projet pétrolier en Ouganda où il est associé à une compagnie chinoise. À force d'être poursuivi en justice par des ONG l'énergéticien pourrait finir par se replier. Et qui raflera la mise : la Chine, qui n'a pas tous nos scrupules et qui a entrepris une « soft-colonisation » de l'Afrique. Voilà pourquoi Didier Reynders et la Commission européenne ont plein de bonnes raisons pour se hâter lentement dans ce dossier.